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| 大陸法系刑法 |
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正當防衛（又稱自我防衛，簡稱自衛、英語：right of self-defense、德語：Notwehr），是大陸法系刑法上的一種概念，表示「對於現實不法之侵害，為防衛自己或他人之權利所為之行為」。其與緊急避難、自我防衛皆為權利的自力救濟的方式。
歷史
公元前 5 世紀，古羅馬《十二銅表法》第八表第 12 條就規定正當防衛的雛形：「如果夜間行竊，就地被殺，則殺死他應認為是合法的。」
中國漢朝律法規定：「無故入人室宅廬舍，上人車船，牽引人慾犯法者，其時格殺之，無罪」。《唐律疏議》則規定：「諸夜無故入人家，笞四十，主人登時殺者，勿論。」後世將這種行為稱為「格殺勿論」、「打死不論」。
近代成文法對正當防衛的規定，始於 1532 年制定的神聖羅馬帝國《卡羅林納刑法典》。
法國大革命後，1791 年《法國刑法典》也繼受了這個古老的法律規定，其第 6 條規定：「當殺人系出於正當防衛之現實的緊迫情形所支配時，這種殺人是合法的。」
《拿破崙法典》和 1871 年《德意志帝國刑法典》都繼承了類似的規定並加以完善。
概念
正當防衛的概念，最為顯而易見的是出自刑法。是排除犯罪成立的事由之一。
正當防衛的本質在於制止不法侵害，保護法律所要保障之利益。正當防衛的客觀特徵是，法益正在受到不法侵害的時候，採取對不法侵害人造成損害的方法，制止不法侵害。正當防衛的主觀特徵是，在認識到不法侵害正在進行的情況下，意圖保護法益不受侵害。
舉例來說，某人在遭到歹徒搶劫的時候，奮起反抗，將歹徒打傷或者失手將歹徒打死，都有可能因為正當防衛而免除刑事責任。當然，正當防衛一旦超過一定的界限和強度，就容易演化為「防衛過當」和「假想防衛」。正當防衛通常要衡量限度，往往以不法侵害之手段和強度及防衛權益之性質作為考量依據，如果防衛過程中故意或過失侵害了他人的權益，則需要對超過必要限度的部分承擔責任。
正當防衛的構成要件
正當防衛的成立需要滿足5個要件：侵害現實存在、侵害正在進行、具有防衛意識、針對侵害人防衛、沒有明顯超過必要限度。
侵害現實存在
正當防衛的起因必須是具有客觀存在的不法侵害。「不法」指法令所不允許的，不必其侵害行為構成犯罪為必要。對於精神病人所為的侵害行為，一般認為可實施正當防衛。但是並非針對所有的犯罪行為都可以進行正當防衛，例如貪污罪、瀆職罪等等不具有緊迫性和攻擊性的犯罪，一般不適用正當防衛制度。
不法侵害應是由人實施的，對於動物的加害動作予以反擊，原則上係緊急避難而非正當防衛。
不法侵害必須現實存在。如果防衛人誤以為存在不法侵害，那麼就構成假想防衛。假想防衛不屬於正當防衛，如果其主觀上存在過失，且刑法上對此行為規定了過失罪的，那麼就構成犯罪，否則就是意外事件[1]。
侵害正在進行
不法侵害正在進行的時候，才能合法益造成威脅和緊迫性，因此才可以使防衛行為具有合法性。
不法侵害的開始時間——一般認為以不法侵害人開始着手實施侵害行為時開始，但是在不法侵害的現實威脅十分明顯緊迫，且待其實施後將造成不可彌補的危害時，可以認為侵害行為已經開始。例如恐怖分子在放置炸彈後，即使尚未引爆炸彈，但也構成不法侵害；為了殺人而侵入他人住宅的，即使尚未着手殺害行為，但也被視為不法侵害行為已經開始。
不法侵害的結束時間——當合法權益不再處於緊迫現實的侵害威脅的時候，視為不法侵害已經結束。具體表現在：不法侵害人被制服，喪失了侵害能力，主動中止侵害，已經逃離現場，已經造成危害結果且不可能繼續造成更嚴重的後果。在財產性犯罪中，即使侵害行為已經構成既遂，但如果尚能及時挽回損失的，可以認為不法侵害尚未結束。例如：搶劫犯奪走他人財物，雖然搶劫罪已經完成，但是防衛人仍然可以當場施以暴力奪回財物，這也被視為正當防衛。
在上述開始時間之前或者結束時間之後進行的防衛，屬於防衛不適時。具體分為：事前防衛（事前加害）或者事後防衛（事後加害）。前者被俗稱為「先下手為強」。防衛不適時不屬於正當防衛，有可能還會構成犯罪行為[2]。
對於侵害行為正在進行有學說以「侵害的現在性」來解釋，僅有現在侵害時得主張正當防衛[3]:247，並以特定界線來劃分過去及未來侵害之時間點，見下圖[3]:248：
| 過去侵害 | 侵害可否挽救 （得以挽救之侵害才屬現在侵害） | 現在侵害 | 法益是否處於急迫受威脅[注 1] (處於急迫受威脅才屬現在侵害) | 未來侵害 | |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||
具有防衛意識
正當防衛要求防衛人具有防衛認識和防衛意志。前者是指防衛人認識到不法侵害正在進行；後者是指防衛人出於保護合法權益的動機。
防衛挑撥、相互鬥毆、偶然防衛等都是不具有防衛意識的行為。
- 防衛挑撥——為了侵害對方，故意引起對方對自己先行侵害，然後以正當防衛為由，對對方施以侵害。因行為人主觀上早已具有犯罪意識，自不可能實施正當防衛。但仍為不法加害行為[4]。
- 相互鬥毆——雙方都有侵害對方身體的意圖。這種情況下，雙方都沒有防衛意識，因此不屬於正當防衛，而有可能構成聚眾鬥毆、故意傷害等罪名[5]。但是，在鬥毆結束後，如果一方求饒或者逃走，另一方繼續侵害，則有可能構成正當防衛。
- 偶然防衛——一方故意侵害他人的行為，偶然符合了防衛的其他條件。例如，甲正欲開車撞死乙，恰好乙正準備對丙實施搶劫，而且甲對乙的犯罪行為並不知情。這種情況下，甲不具有保護法益的主觀意圖，因此也不構成正當防衛。
關於偶然防衛是否成立正當防衛，學界是存在爭議的，一般的，站在「結果無價值」的立場，主張犯罪應當有法益遭受侵害，認為即使沒有防衛意識，但是客觀上，偶然防衛並沒有造成法益受到侵害的結果，所以（1），認為偶然防衛構成正當防衛；（2）認為偶然防衛雖然不構成正當防衛，但也不是犯罪。而站在「行為無價值」的立場，在考量行為性質的時候，往往強調行為人的主觀意識也是左右行為性質的重要因素（即在考慮法益是否遭受侵害的同時，還平行地考慮行為人是否有惡性的主觀），所以認為偶然防衛屬於犯罪。
針對侵害人防衛
正當防衛只能針對侵害人本人防衛。由於侵害是由侵害人本人造成的，因此只有針對其本身進行防衛，才能保護合法權益。即使在共同犯罪的情況下，也只能對正在進行不法侵害的人進行防衛，而不能對其沒有實行侵害行為的同夥進行防衛。否則叫做防衛第三者。
如針對第三人進行防衛，則有可能構成故意犯罪或者假想防衛亦或是緊急避難。
沒有明顯超過必要限度
防衛行為必須在必要合理的限度內進行，否則就構成防衛過當。例如，甲欲對乙進行猥褻（「欲」指正在實施），乙的同伴丙見狀將甲打倒在地，之後又用重物將甲打死。這就明顯超過了正當防衛的必要限度。必須注意的是，並非超過必要限度的，都構成防衛過當，只有「明顯」超過必要限度且造成重大損害的，才是防衛過當。
針對嚴重危及人身安全的暴力犯罪所進行的防衛，不會構成防衛過當。例如，甲欲對乙實施強姦（「欲」指正在實施），乙即使在防衛中將甲打死，也仍然屬於正當防衛的範圍。
正當防衛的後果
正當防衛行為，往往在表面上符合了刑法中的犯罪構成要件，但是由於其具有上述5大特徵，行為人在主觀上沒有犯罪的故意或過失，因此排除了犯罪行為的成立可能性。刑法上明確規定了正當防衛和緊急避險兩種排除犯罪的事由，事實上還存在其它事由。
中國對「正當防衛」的規定當中，有明確要求防衛行為要發生在不法侵害行為正在進行時，這一點與一些歐美國家的法律有差別。
註釋
- ↑ 本表所列為通說之說法，原書屬少數說，以「已經達到防衛最後有效的時間點」與否判定是否為現在侵害（已達此時點時則可成立正當防衛），以求擴大現在侵害之範圍，避免部分於急迫受威脅之情況，要行使正當防衛已來不及
參考文獻
- ↑ 劉曉紅. 意外事件和假想防卫. 《法學》. [2014-11-30].
- ↑ 特别防卫权的规范解释与滥用责任. 法律教育網. [2014-11-30].
- ↑ 3.0 3.1 黃榮堅 (編). 《基礎刑法學》. 台北市: 元照出版社. 2006年9月. ISBN 9789574139316 （繁體中文（中國台灣））.
- ↑ 试论我国的正当防卫制度. 光明網. [2014-11-30].
- ↑ 互殴中正当防卫的认定. 中國法院網. [2014-11-30].